Dueñas Ruart Abogados

Artículo: Compendio de medidas fiscales y financieras adoptadas para paliar la crisis del COVID-19

Desde el pasado 12 de marzo el Gobierno de España ha venido adoptando paquetes de medidas, a golpe de Real Decreto-Ley (pendientes de su convalidación por la Cámara Baja), con las que se pretenden mitigar los efectos económicos que la crisis sanitaria provocada por el COVID-19 ha causado y va a causar en nuestro tejido empresarial. Están medidas se están caracterizando por su improvisación y falta de sensibilidad para con las empresas y autónomos, a los que -como a continuación analizaremos- el Estado no va a acudir en su ayuda. Lejos de preparar a la economía nacional para el grave impacto que va a provocar la crisis en la producción y el empleo, dotando a empresarios y autónomos de instrumentos de liquidez que permitan sacar adelante la actual coyuntura, las medidas hasta ahora adoptadas (a fecha 1 de abril de 2020) son una suerte de disposiciones vacías de contenido real (a veces intervencionistas) que tememos no vayan a cristalizar en ayudas efectivas a la economía.

1.- Medidas adoptadas por el Real Decreto-Ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19. Medidas de apoyo financiero transitorio:

1.1. Aplazamiento de deudas tributarias:

Aplicable a aquellas deudas derivadas de declaraciones-liquidaciones y autoliquidaciones cuyo plazo de presentación e ingreso finalice desde la fecha de entrada en vigor del RD-Ley hasta el 30/05/2020, siempre que el volumen de negocio del deudor tributario no sea superior a 6.010.121,04 €. Se establecen como condiciones del aplazamiento:

  • Por plazo de 6 meses.
  • No se devengarán intereses de demora durante los 3 primeros meses del aplazamiento, los siguientes 3 meses sí se devengarán intereses de demora.

1.2. Aplazamiento del reembolso de los préstamos concedidos por la Secretaría General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa (SGIPYME).

Los prestatarios de préstamos concedidos por la SGIPYME podrán solicitar el aplazamiento en el pago de principal e intereses de la anualidad en curso, siempre que el plazo de vencimiento sea inferior a 6 meses a contar desde la entrada en vigor del RD-Ley cuando:

  • La crisis sanitaria haya originado inactividad, reducción en el volumen de ventas o interrupciones en el suministro de la cadena de valor que dificulte o impida el pago.
  • Se justifique a través de un cierre de balance de estados intermedios a la fecha y memoria sobre la afección.
  • Estar al corriente de deudas con AEAT y TGSS, resto de administraciones y presentación de cuentas.

El plazo máximo para la resolución sobre la concesión es de UN MES, operando silencio administrativo NEGATIVO.

2.- Medidas adoptadas por el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

2.1. Concesión de línea de avales y “Líneas ICO” para la financiación de empresas y autónomos.

El ICO otorgará una línea de avales, por importe máximo de 100.000 millones de euros, para la cobertura de a la financiación concedida por las entidades de crédito para la gestión de facturas, necesidades de circulante, vencimiento de obligaciones financieras o tributarias u otras necesidades de liquidez.

Igualmente, se amplía el límite de endeudamiento del ICO en 10.000 millones de euros, a través de la concesión de “Líneas ICO” mediante la intermediación de entidades financieras, de acuerdo con su política de financiación.

Ambas medidas han sido desarrolladas por Resolución de 25 de marzo de 2020, de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de marzo de 2020, por el que se aprueban las características del primer tramo de la línea de avales del ICO para empresas y autónomos para paliar los efectos económicos del COVID-19 (BOE núm. 83, de 26 de marzo). Del precitado Acuerdo del Consejo de Ministros es de destacar (i) únicamente se libera un primer tramo de avales por importe de hasta 20.000 millones de euros; y (ii) se crean dos sub-tramos:

  • De hasta 10.000 millones de euros para renovaciones y nuevos préstamos concedidos a PYMES y autónomos.
  • De hasta 10.000 millones de euros para renovaciones y nuevos préstamos para empresas que no reúnan la condición de PYME.

Verdaderamente la inyección de capital público al sistema financiero para mitigar los efectos de la crisis sanitaria ha causado y va a causar a las empresas y autónomos es, por el momento, de un máximo de 20.000 millones de euros, muy lejos de los 100.000 millones de euros anunciados en el Real Decreto-Ley y además dependiendo de que las entidades de crédito quieran asumir el riesgo, por más que sea compartido.

Mayor preocupación provoca el Acuerdo del Consejo de Ministros si atendemos a la regulación prevista para la concesión de esta financiación. Serán préstamos elegibles aquellos que hayan sido formalizados o renovados con posterioridad al 17 de marzo de 2020.

Ciertamente, se nos hace difícil imaginar que, tras la declaración del estado de alarma y la total paralización de la actividad económica a nivel nacional, las empresas y autónomos estén en condiciones de cumplir los criterios de riesgos impuestos a las entidades financieras por la normativa bancaria europea y, en general, que esta medida sea operativa, además de suficiente.

La concesión de la financiación exige que los acreditados no figuren en situación de morosidad en la consulta a los ficheros de la Central de Información de Riesgos del Banco de España (CIRBE) a 31 de diciembre de 2019, ni que estén sujetos a un procedimiento concursal a fecha de 17 de marzo de 2020, bien por haber presentado solicitud de declaración de concurso, o “por darse las circunstancias a que se refiere el artículo 2.4 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal”, para que el concurso sea solicitado por sus acreedores. En definitiva, será la entidad de crédito la que tenga que asumir el riesgo de dar la operación y luego no obtener el aval bien porque se sepa que el acreditado había solicitado el concurso o, peor, porque el ICO pueda interpretar que existía situación de insolvencia, sin necesidad de solicitud de concurso necesario, al día 17 de marzo. No está claro que ocurre con la de las empresas que hubieran solicitado un 5. Bis antes del 17 de marzo, aunque es probable que en todo caso aparecieran en el CIRBE a fin del ejercicio 2019, en otro caso nuevamente la entidad de crédito asumirá.

El importe máximo del préstamo por cliente no se prevé. Pero hasta un máximo de 1,5 millones de euros en una o varias operaciones de préstamo por cliente se entiende que aplican las reglas de mínimos de las ayudas de estado. Para préstamos por encima de 1,5 millones de euros, hasta el máximo establecido en el Marco Temporal de Ayudas de Estado de la Comisión Europea tanto para autónomos y empresas que reúnan la condición de pyme como para empresas que no reúnan la condición de pyme habrá que estar a su régimen de autorización y límites.

En cuanto a las condiciones financieras de los préstamos: se limita a decir el Acuerdo “Los costes de los nuevos préstamos y renovaciones que se beneficien de estos avales se mantendrán en línea con los costes cargados antes del inicio de la crisis del COVID-19, teniendo en cuenta la garantía pública del aval y su coste de cobertura”. La inseguridad jurídica que suponen estas afirmaciones de las que se desconoce su contenido normativo o no y consecuencias jurídicas, es tremenda.

En cuanto a las características de los avales:

(a) Los porcentajes máximos de aval ascenderán, en el caso de pymes y autónomos, como máximo al 80% de la operación; en el caso de empresas que no reúnan la condición de pyme el aval cubrirá como máximo el 70% de nuevas operaciones y el 60% de operaciones de renovación.

(b) Los avales serán remunerados por los siguientes importes:

La remuneración de los avales concedidos a préstamos hasta 1,5 millones de euros será de 20 puntos básicos sobre el saldo del importe total avalado. Debe entenderse que por una sola vez. Es decir, la entidad de crédito tendrá avalado el 80% de la operación por una comisión del 0,2% de la operación.

La remuneración de los avales concedidos a autónomos o empresas que tengan la consideración de pymes para operaciones con un importe nominal superior a 1,5 millones de euros será de:

      • 20 puntos básicos anuales para avales con un vencimiento de hasta 1 año.
      • 30 puntos básicos anuales para avales con un vencimiento superior a 1 año y hasta 3 años.
      • 80 puntos básicos anuales para avales con un vencimiento superior a 3 años y hasta 5 años.

La remuneración de los avales concedidos a empresas que no tengan la consideración de pymes para nuevas operaciones con un importe nominal superior a 1,5 millones de euros será de:

      • 30 puntos básicos anuales para avales con un vencimiento de hasta 1 año.
      • 60 puntos básicos anuales para avales con un vencimiento superior a 1 año y hasta 3 años.
      • 120 puntos básicos anuales para avales con un vencimiento superior a 3 años y hasta 5 años.

La remuneración de los avales concedidos a empresas que no tengan la consideración de pymes para operaciones de renovación con un importe nominal superior a 1,5 millones de euros será de:

      • 25 puntos básicos anuales para avales con un vencimiento de hasta 1 año.
      • 50 puntos básicos anuales para avales con un vencimiento superior a 1 año y hasta 3 años.
      • 100 puntos básicos anuales para avales con un vencimiento superior a 3 años y hasta 5 años.

(c) Los avales podrán ser solicitados hasta el 30 de septiembre de 2020, y tendrán una duración que “coincidirá con el plazo de la operación” y máxima de 5 años.

En cuanto a la operativa de estas financiaciones:

(a) La entidad financiera decidirá sobre la concesión de la correspondiente financiación al cliente de acuerdo con sus procedimientos internos y políticas de concesión y riesgos. Nótese que sin tener certeza de si se va obtener el aval por las razones arriba expuestas o porque se acabe la línea de financiación.

Igualmente, se avalarán las operaciones de hasta 50 millones de euros que hayan sido aprobadas por la entidad conforme a sus políticas de riesgos, sin perjuicio de comprobaciones posteriores sobre sus condiciones de elegibilidad. Se avalarán las operaciones por encima de 50 millones de euros una vez que ICO haya analizado el cumplimiento de las condiciones de elegibilidad de manera complementaria al análisis de la entidad financiera.

(b) Las entidades financieras abonarán al ICO los importes derivados de la remuneración del aval y el porcentaje, en pari passu, de las recuperaciones equivalente al riesgo avalado que, en su caso, realicen de los importes impagados. Este reparto de riesgos no nos parece que esté totalmente claro.

(c) La gestión administrativa del aval entre ICO y la entidad financiera, y las recuperaciones en caso de ejecución de la misma, se llevará a cabo conforme al procedimiento que se establecerá por ICO en el contrato marco de avales con las entidades. Se establecen obligaciones adicionales de su contabilidad y de comunicación a la CIRBE.

De especial trascendencia resulta la imposición contenida en el Acuerdo del Consejo de Ministros en virtud de la cual las entidades financieras se comprometen a mantener al menos hasta 30 de septiembre de 2020 los límites de las líneas de circulante concedidas a todos los clientes y en particular, a aquellos clientes cuyos préstamos resulten avalados. Sin entrar a valorar la bondad de la medida, este mandato -de corte claramente intervencionista y de dudosa constitucionalidad, por el fondo y por la forma (tipo de norma, órgano competente)- traslada a las entidades financieras el peso de soportar la financiación de las consecuencias derivadas de la crisis, desprendiéndose el Estado de cualquier responsabilidad y asunción del coste económico que va a conllevar la paralización de la actividad económica.

En todo caso algunas dudas que nos surgen sobre la operatividad de estas financiaciones son:

(a) En la mayoría de ellas la decisión del departamento de riesgos de la entidad será sin tener certeza de si el ICO concederá o no el aval.

(b) La relación entre la duración de las financiaciones y la de estos avales. Será el interés de los financiados obtener esa financiación al más largo plazo, pero ello, a pesar del coste ajustado para operaciones de menos de un millón y medio de euros choca tanto con la práctica de la duración de las líneas de crédito en las entidades como con las reglas para la política de concesión de riesgos en relación con el consumo de recursos propios.

(c) No esta clara la libertad que tendrán las entidades de crédito para dar o no estas financiaciones, o hasta que punto serán recomendadas por el regulador o hasta obligadas.

(d) Tampoco la libertad real que tendrán las entidades para establecer su coste dado que lo que sí está claro es que ellas asumen, con independencia de su posible repercusión, el coste del aval y que al mismo tiempo se les recomienda que mantengan condiciones de mercado pre-crisis.

(e) No son útiles para las muy necesarias refinanciaciones, desde luego para las empresas que ya estuvieran en crisis antes del 17 de marzo pero tampoco para las que puedan estar en seria crisis al momento de pedir la renovación o dinero nuevo. Primero porque la entidad de crédito asume, en el mejor de los casos un riesgo del 20% y segundo porque no se han establecido, de momento, las reglas que relacionen estos avales con otras garantías y, a su vez, con el futuro procedimiento preconcursal y concursal.

2.2. Línea extraordinaria de cobertura aseguradora:

Se provee de hasta 2.000 millones de euros, destinados a la financiación de circulante de PYMES exportadoras siempre que respondan a nuevas necesidades de financiación.

No podrán optar las PYMES en concurso, pre-concurso o que no estén al corriente de sus obligaciones de pago de deudas públicas.

Serán concedidos, acudiendo a mecanismos ágiles de decisión -que no define- por la Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación, S.A. Cía. de Seguros y Reaseguros.

2.3. Medidas financieras dirigidas a los titulares de explotaciones agrarias que hayan suscrito préstamos como consecuencia de la situación se sequía de 2017.

En un nuevo brindis al sol, se establece que podrán acordarse con las entidades financieras un año de carencia en el periodo de amortización de los créditos, financiando el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación el coste de avales necesarios para dicha ampliación.

Es decir, de nuevo el Estado inyecta “0” euros de liquidez.

2.4. Contratos del Sector Público.

Todos los contratos del Sector Público cuya ejecución devenga imposible por la crisis quedarán en suspenso, debiendo abonarse al contratista los siguientes daños y perjuicios:

  • Coste salarial.
  • Coste de mantenimiento de garantías.
  • Coste de alquileres, mantenimiento de maquinarias, instalaciones y equipos.
  • Coste de seguros.

2.5. Medidas en materia societaria.

Durante el periodo de alarma las sesiones de los órganos de administración de las mercantiles podrán llevarse a cabo por videoconferencia que asegure la autenticidad y conexión plurilateral en tiempo real de imagen y sonido, entendiéndose realizadas en el domicilio social. Los acuerdos podrán adoptarse en votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el Presidente del órgano de administración o lo soliciten, al menos, dos miembros de dicho órgano.

El plazo de tres meses a contar desde el cierre del ejercicio social para la obligada formulación de cuentas e informe de gestión queda suspendido hasta la finalización del estado de alarma, reanudándose de nuevo por otros tres meses a partir de esa fecha.

La fecha de las juntas ya convocadas para la aprobación de cuentas antes de la declaración del estado de alarma podrá ser modificada por el órgano de administración o revocar el acuerdo de convocatoria.

No podrá ejercitarse el derecho de separación de socios hasta la finalización del estado de alarma.

Si antes o durante el estado de alarma concurriese causa legal o estatutaria de disolución, el plazo legal de convocatoria por el órgano de administración de la junta se suspende hasta que finalice el estado de alarma.

Se suspende el plazo de caducidad y prórrogas de los asientos del registro hasta que finalice el estado de alarma.

Se suspende el plazo del deber de solicitud de concurso de acreedores de aquellos deudores en estado de insolvencia. Los Juzgados de lo Mercantil no admitirán a trámite solicitudes de concurso necesario presentadas durante el estado de alarma o dos meses después de su finalización.

Se suspende el plazo para la solicitud de concurso voluntario del deudor que se hubiere acogido al artículo 5.bis Ley Concursal.

2.6. Moratoria de deuda hipotecaria para la adquisición de vivienda habitual.

Los deudores hipotecarios fiadores e hipotecantes no deudores de préstamos para la adquisición de vivienda habitual que se encuentren en situación de especial vulneración podrán solicitar al acreedor hipotecario, hasta 15 días después de la vigencia del real decreto-ley, una moratoria en el pago del préstamo. La entidad acreedora deberá conceder la moratoria en un plazo máximo de 15 días desde su solicitud.

La moratoria conlleva la suspensión de la deuda hipotecaria durante a vigencia del real decreto-ley, no devengándose ningún tipo de interés (ni pactados ni moratorios). El deudor que indebidamente se hubiese beneficiado de esta medida será responsable de los daños y perjuicios causados a la entidad financiera.

Como más adelante veremos, el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, ha extendido esta moratoria a empresarios y autónomos.

2.7. Limitación de la aplicación del RD 307/2005, de 18 de marzo, por el que se regula las subvenciones en atención a determinadas necesidades derivadas de situación de emergencia.

Resulta difícil deglutir que se establezca que los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la crisis sanitaria provocada por el COVID-19 no están amparados por el RD.

De nuevo, el Estado rechaza cualquier coste ocasionado por la crisis.

2.8. Exención del ITPyAJD para la novación (que no concesión de nuevos) de préstamos y créditos hipotecarios como consecuencia de la situación de emergencia.

2.9. Suspensión del régimen de liberación de determinadas inversiones extranjeras en España.

No tendrán validez ni efectos jurídicos aquellas inversiones extranjeras (las realizadas por residentes en países de fuera de la UE y de la Asociación Europea de Libre Comercio) cuando el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10% del capital social de una sociedad española o pase a tomar su control cuando se trate de compañías de los sectores siguientes:

  • Infraestructuras críticas.
  • Tecnológicas.
  • Suministros de consumo esenciales.
  • Información y medios de comunicación.

3.- Medidas adoptadas por el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

3.1. Moratoria para la financiación hipotecaria y no hipotecaria.

Como hemos avanzado, las personas físicas empresarios que hayan sufrido una caída en su facturación de, al menos, el 40% serán considerados como supuesto de vulnerabilidad económica a fin de acogerse a la moratoria en los préstamos hipotecarios y no hipotecarios prevista en el Real Decreto-Ley 8/2020.

Resulta cuanto menos incomprensible que esta moratoria no se extienda a las personas jurídicas.

3.2. Moratoria a los autónomos de las cotizaciones a la Seguridad Social:

La TGSS podrá otorgar una moratoria, sin intereses, de seis meses a las empresas y autónomos. La solicitud se presentará a través de Sistema de Remisión Electrónica de Datos a la Seguridad Social (RED), dentro de los 10 primeros días naturales de los plazos reglamentarios de ingreso.

La concesión de la moratoria será comunicada en el plazo de TRES MESES SIGUIENTES A LA SOLICITUD.

3.3. Aplazamiento en el pago de las deudas con la Seguridad Social:

Las empresas y autónomos podrán solicitar el aplazamiento en el pago de sus deudas con la Seguridad Social cuyo plazo de ingreso tenga lugar entre los meses de abril y junio de 2020, con un interés del 0,5%, dentro de los 10 primeros días naturales de los plazos reglamentarios de ingreso.

3.4. Aplazamiento para la prestación de garantías en los préstamos concedidos por la SGIPYME:

Las garantías que debieran prestarse por la concesión de este tipo de préstamos y cuya resolución de concesión fuesen anterior a la declaración del estado de alarma podrán prestarse hasta el día 3 de noviembre de 2020.

Lo más llamativo es que se suspende la convocatoria para el año 2019 de préstamos financieros a la inversión industrial en el marco de la política de reindustrialización y fortalecimiento de la competitividad establecida por la orden ICT/859/2019, de 1 de agosto. Igualmente, se suspende por plazo de dos años y medio las convocatorias de otorgamiento de estos préstamos.

Es decir, el Gobierno compromete “0” euros para préstamos a la actividad industrial hasta octubre de 2022.

Los beneficiarios de préstamos otorgados por la SGIPYME podrán solicitar la modificación del cuadro de amortización durante el plazo de 2 años y medio siempre que la crisis sanitaria les haya provocado una reducción de su volumen de ventas. El plazo para la concesión de este beneficio es de 6 MESES, operando el silencia administrativo NEGATIVO. A la solicitud habrá de acompañarse una memoria justificativa, estar al corriente de pago de deudas públicas y haber depositado cuentas en el Registro Mercantil.

La más clara manifestación de que el Gobierno no está en disposición de conceder estas moratorias es el requisito impuesto para su aprobación:

No se autorizará la modificación si no existiese un grado de avance suficiente del proyecto financiado o no se respeten los mismos niveles de riesgo que en el momento de la concesión del préstamo. Es altamente improbable que, después del parón en seco de la actividad nacional, cualquier proyecto empresarial no aumente sus niveles de riesgo.

Además, ¿qué ha de entenderse por “avance suficiente del proyecto financiado”? Es evidente que quedará a la arbitrariedad del Gobierno a concesión de las moratorias.

3.5. Comercio Internacional:

Las empresas que hayan incurrido en gastos en eventos de promoción internacional suspendidos con motivo de la crisis sanitaria podrán solicitar al ICEX el reembolso de estos gastos.

3.6. Sector Turístico:

Se suspende, sin necesidad de solicitud y durante el periodo de un año, el pago de intereses y amortizaciones de préstamos concedidos por la Secretaría de Estado de Turismo.

3.7. Préstamos concedidos por las Comunidades Autónomas y Entidades Locales.

Las empresas y autónomos prestatarios de créditos o préstamos financieros cuya titularidad corresponda a una Comunidad Autónoma o Entidad local podrá solicitar el aplazamiento del principal e intereses para lo que resta de 2020, siempre que justifiquen que la crisis sanitaria les ha provocado una reducción significativa del volumen de ventas.

Esta medida no es de aplicación cuando el préstamo haya sido concedido en el marco de convenios con entidades de crédito, en cuyo caso cualquier aplazamiento tendrá que realizarse de acuerdo con dichas entidades.

Tampoco será aplicable a préstamos participativos, operaciones de capital riesgo, instrumentos de cobertura, derivados, subvenciones, avales financieros y, en general, cualquier operación de carácter financiero que no se ajuste a préstamos financieros en términos de mercado.

El plazo máximo para la resolución del procedimiento y su notificación es de un mes contado a partir de la presentación de la solicitud. Si transcurrido dicho plazo el órgano competente para resolver no hubiese notificado dicha resolución, los interesados estarán legitimados para entender desestimada la solicitud.

4.- A modo de conclusión.

Tal y como hemos comprobado, las medidas adoptadas para paliar la crisis económica provocada por el COVID-19 se revelan insuficientes.

Por el contrario, ninguna de las normas promulgadas acomete iniciativas tendentes a evitar la inminente avalancha de concursos de acreedores, y que fomenten los instrumentos de refinanciación de deudas ampliando los plazos establecidos por la legislación concursal para la solicitud de concurso o para la refinanciación tras el acogimiento al instituto preconcursal. En Alemania se han impedido los concursos de acreedores provocados por la crisis del COVID-19, otorgando así a las empresas un amplio margen de reacción.

En lugar de acometer medidas urgentes y de carácter extraordinario que exige la actual situación, el Ministerio de Justicia ha acordado solicitar a la Comisión Permanente del Consejo de Estado la emisión de un dictamen con carácter urgente (no más tarde del 2 de abril de 2020) en relación con el proyecto de Real Decreto Legislativo para la aprobación del Texto Refundido de la Ley Concursal. No es el momento de elaborar un código con más de 700 artículos, la actual situación exige medidas urgentes y destinadas a la conservación de las empresas.

Dueñas Ruart Abogados

Artículo: Coronavirus, ¿Cómo afecta al derecho de los consumidores?

Inmaculada García García, Socia de Dueñas Ruart Abogados
Fátima Pérez Gómez, Asociada de Dueñas Ruart Abogados
Responsables del Departamento de Responsabilidad Civil y Seguro.

Tras el anuncio del Ministro de Sanidad, Salvador Illa, de evitar los viajes y que sólo se realicen “cuando sea estrictamente necesario” la OCU comenzó a considerar este llamamiento como causa de fuerza mayor por lo que se deberían reintegrar al completo los vuelos, trayectos, hoteles…etc.

Si bien, tras decretarse el pasado 14 de Marzo de 2019 el estado de alarma en España, la situación cambia drásticamente, encontrándonos sin lugar a dudas ante una causa de fuerza mayor por la que los consumidores no deberían pagar ninguna penalización y ser reembolsados íntegramente. Sin embargo, la realidad es otra.

Según FACUA, los consumidores alegan que en la mayoría de los casos se les está negando el reembolso, salvo determinadas aerolíneas y hoteles.

Ante dicha situación, debemos diferenciar:

A) Si es la compañía quien cancela el viaje.

En este caso, los pasajeros afectados por cancelaciones de vuelos como consecuencia de la declaración de emergencia sanitaria mundial tienen derecho a:

Información, asistencia y reembolso del importe del billete, o si es posible, transporte alternativo hasta el destino final lo antes posible o en una fecha posterior a su conveniencia.

Como las cancelaciones obedecen a una circunstancia extraordinaria ajena a la compañía, tal como recoge el Reglamento Europeo, el pasajero no tiene derecho a la compensación económica que puede rondar entre 250 y 600 euros según la Ley para los supuestos de cancelación de vuelos que se producen por otras circunstancias y según el momento en el que se hubiera informado al pasajero de la cancelación.

En caso de que la compañía incumpla sus obligaciones y no respete sus derechos debe reclamar a la compañía, y en caso de no recibir respuesta, o ésta no ser satisfactoria puede presentar una reclamación ante Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA).

B) Cuando es el viajero el que quiere cancelar el viaje.

Ante la declarada pandemia de Coronavirus, muchos consumidores han decidido cancelar sus viajes. ¿Cómo deben actuar?

Lo primero es revisar las condiciones de cancelación del billete o del contrato.

  • Si es una tarifa flexible, la compañía ofrecerá opciones de reembolso o cambio de fechas, por lo que no habrá problema.
  • Si es una tarifa «low cost«, no existirá la posibilidad de recuperar el dinero, a no ser que la cancelación se deba a una causa que tenga la consideración de fuerza mayor (circunstancias extraordinarias imprevisibles e inevitables, ajenas al que las invoca). Para la OCU, esto es lo que se está produciendo en las actuales circunstancias… pero quien la alega es quien debe probarlo y, por ahora, ni el miedo ni las recomendaciones son causas de fuerza mayor para estas compañías, ni tampoco parece ser suficiente el estado de alarma ante el que más de un país se halla inmerso desde hace días.

Si bien es cierto, que existen compañías (Raynair, Air Europe entre otras) que ya están devolviendo el importe integro de los billetes, sin embargo, hay otras muchas que aun se niegan a ello ofreciendo como única opción el cambio de fecha.

Dicho lo anterior, debemos tener claro que el estado de alarma decretado tras hacerse oficial por la OMS la pandemia por el brote del COVID-19, ha provocado las cancelaciones de algunos viajes, como los vuelos directos procedentes y con destino a Italia, entre los días 11 y 25 de Marzo (Orden PCM/205/2020, de 10 de marzo) y la anulación de los viajes de Imserso, y esto hace que los consumidores se encuentren respaldados por la Ley de Defensa de los Consumidores, en concreto por el art. 160.2. En dicho artículo establece que, cuando concurren circunstancias inevitables y extraordinarias, y esta lo es, «el viajero tendrá derecho a resolver el contrato antes del inicio sin pagar ninguna penalización. En este caso, el viajero tendrá derecho al reembolso completo de cualquier pago realizado, pero no a una compensación adicional.»

No obstante lo anterior, y siendo el Reglamento (CE) Nº261/2004 del Parlamento Europeo muy impreciso en lo referente a las cancelaciones de vuelos en circunstancias extremas, unido a que la casuística en estas fechas es muy variada (viajes de Semana Santa a Sevilla, viajes combinados al extranjero, cruceros, viajes de fin de curso, vuelos «low cost«, que de manera normal no permiten cancelaciones ni devoluciones), hace que cada caso tenga que ser estudiado de manera individualizada, aun cuando, insistimos, que la situación sobrevenida es inevitable y de causa mayor, motivos y argumentos más que suficientes para instar y exigir el reembolso. Por ello, cada proveedor, ya sean hoteles, aerolíneas o navieras, están gestionando la situación según sus circunstancias algo en lo que las agencias de viajes están colaborando para mejor fin de estas gestiones.

Como quiera que siguen siendo muchas las aerolíneas y hoteles que únicamente admiten el cambio de fecha como única opción ante tal desgraciada situación, tras la reclamación, en el plazo máximo de 30 sin respuesta, o no siendo ésta la esperada, no quedará otra que acudir a la vía judicial a fin de que sea un Juez el que decida si nos encontramos o no ante una causa de fuerza mayor y en consecuencia, con derecho a reembolso.

Por último, y en lo que se refiere a los seguros de cancelación de viajes, éstos cubren todos los gastos de anulación antes de que llegue la fecha de partir, pero “siempre y cuando se deba a una causa mayor“. ¿Qué circunstancias son causa mayor? Entre las más comunes se encuentran: enfermedad grave del asegurado o de un familiar de primer grado, accidente, fallecimiento, motivos laborales como despidos, prórroga del contrato, incorporación a un nuevo puesto de trabajo o convocatoria de un organismo oficial.

En este caso, al ser una cancelación del viaje “por causa externa“, no es objeto de cobertura del seguro. Para que el seguro de viaje cubriera la anulación por un motivo como el Coronavirus, tendría que haberse contratado previamente la cláusula de «declaración de zona catastrófica o epidemia en el lugar del domicilio del asegurado o el del destino del viaje». Pero ojo, para poder acogerse a esta cobertura, el lugar de destino tendría que haber declarado de forma oficial “epidemia o zona catastrófica”.

Existe un único supuesto en el que sí estaría cubierta la cancelación del viaje: tener contratado el seguro de libre desistimiento. Con esta cobertura se puede anular el periplo sin causa alguna que lo justifique. Si bien, este tipo de seguro es muy poco común, ya que no todas las aseguradoras lo ofrecen por su elevado coste.

En definitiva y, dado que nos encontramos ante una situación nunca antes vivida a nivel mundial, entendemos que existen argumentos sólidos y abundantes para que en el caso de que las compañías aéreas, hoteles, agencias…etc, no procedan al reembolso íntegro de las cantidades abonadas se plantee la correspondiente acción judicial.

Dueñas Ruart Abogados

Artículo: Medidas adoptadas por el Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo

Medidas adoptadas por el Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de Marzo, de medidas extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19

Juan Pedro Dueñas Ruart. Socio-Director de Dueñas Ruart Abogados.
Responsable del Departamento de Derecho Mercantil.

En BOE de 18 de marzo de 2020 se ha publicado el Real Decreto-Ley 8/2020, de 1 7 de marzo, con un paquete de medidas que han venido a completar las ya adoptadas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

A continuación se analizarán estas nuevas medidas, las cuales -por su inconcreción- han generado una gran incertidumbre tanto a las empresas como a los autónomos:

1.- Medidas en el ámbito laboral

Trabajo a distancia: se establecerán sistemas de organización que permitan mantener la actividad por mecanismos alternativos, particularmente por medio del trabajo a distancia, debiendo la empresa adoptar las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado. Estas medidas alternativas, particularmente el trabajo a distancia, deberán ser prioritarias frente a la cesación temporal o reducción de la actividad.

Derecho de adaptación del horario y reducción de jornada: Las personas trabajadoras por cuenta ajena que acrediten deberes de cuidado respecto del cónyuge o pareja de hecho, así como respecto de los familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, tendrán derecho a acceder a la adaptación de su jornada y/o a la reducción de la misma, hasta el 100%, que deberá ser comunicada por el trabajador a la empresa con una antelación de 24 horas.

Suspensiones de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor: Las suspensiones de contratos o reducciones de jornada que tengan su causa directa en las pérdidas de actividad como consecuencia de esta crisis serán consideradas como causa de fuerza mayor. En estos casos la Tesorería General de la Seguridad Social exonerará a la empresa de la obligación de cotizar hasta un 75% de la aportación empresarial, considerándose para el trabajador como un periodo de efectiva cotización. Estas medidas estarán vigentes mientras se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19, sin que el real decreto ley aclare hasta qué momento ha de entenderse que durará la “situación extraordinaria”.

2.- Medidas para autónomos y empresas

Prestación extraordinaria para autónomos por cese de actividad: los autónomos cuyas actividades queden suspendidas por el real decreto 463/2020 o su facturación del mes anterior a tal real decreto se viese disminuida en, al menos, un 75% respecto del promedio del semestre anterior, tendrán derecho a la prestación por un plazo limitado de un mes. Esta prestación será igual al 70% de la su base reguladora de cotización.

Líneas de avales: El Ministerio de Asuntos Económicos Y Transformación Digital podrá conceder avales en favor de las empresas que soliciten financiación para paliar las consecuencias derivadas de esta crisis. Sin embargo, el real decreto ley remite a un futuro Acuerdo del Consejo de Ministros la regulación de esta línea de avales.

Línea de cobertura aseguradora: Durante los 6 meses siguientes a la entrada en vigor del real decreto ley se pondrá a disposición de empresas exportadoras una línea de cobertura aseguradora para la financiación de su circulante.

Contratos del Sector Público: Todos los contratos del Sector Público cuya ejecución devenga imposible por la crisis quedarán en suspenso, debiendo abonarse al contratista los siguientes daños y perjuicios:
– Coste salarial.
– Coste de mantenimiento de garantías.
– Coste de alquileres, mantenimiento de maquinarias, instalaciones y equipos.
– Coste de seguros.

Medidas para el sector agrario: Los titulares de explotaciones agrarias prestatarios de créditos financieros podrán ampliar en un año el periodo de amortización del préstamo.

Medidas en materia societaria: Durante el periodo de alarma las sesiones de los órganos de administración de las mercantiles podrán llevarse a cabo por videoconferencia que asegure la autenticidad y conexión plurilateral en tiempo real de imagen y sonido, entendiéndose realizadas en el domicilio social. Los acuerdos podrán adoptarse en votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el Presidente del órgano de administración o lo soliciten, al menos, dos miembros de dicho órgano.

El plazo de tres meses a contar desde el cierre del ejercicio social para la obligada formulación de cuentas e informe de gestión queda suspendido hasta la finalización del estado de alarma, reanudándose de nuevo por otros tres meses a partir de esa fecha.
La fecha de las juntas ya convocadas para la aprobación de cuentas antes de la declaración del estado de alarma podrán ser modificada por el órgano de administración o revocar el acuerdo de convocatoria.

No podrá ejercitarse el derecho de separación de socios hasta la finalización del estado de alarma.

Si antes o durante el estado de alarma concurriese causa legal o estatutaria de disolución, el plazo legal de convocatoria por el órgano de administración de la junta se suspende hasta que finalice el estado de alarma.

Dueñas Ruart Abogados

Guía: Estado de Alarma en España – Consecuencias Jurídicas

El Consejo de Ministros ha aprobado el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria generada por el coronavirus COVID-19, que ha entrado en vigor el mismo día 14 de marzo y cuya duración es de quince días salvo que sea prorrogado con autorización expresa del Congreso de los Diputados.

Estas son las principales consecuencias para ciudadanos y empresas:

1.- Deber de colaboración: Empresas y ciudadanos tiene la obligación de colaborar con las autoridades, en caso contrario podrían ser sancionados administrativa y penalmente.

2.- Garantía de suministro y de servicios esenciales: Las autoridades garantizarán el suministro de bienes y servicios básicos para la alimentación, salud y suministros energéticos, adoptando cuantas medidas sean necesarias.

3.- Actividades afectadas:

– Todo el comercio minorista salvo establecimientos de alimentación, médicos, ortopédicos, ópticos, higiénicos, prensa, combustibles estancos equipos tecnológicos, de animales de compañía, comercio por internet, telefonía, correos y tintorerías.

– Las actividades de hostelería y restauración quedan suspendidas, pudiendo exclusivamente prestar servicios de entrega a domicilio.

– Sin embargo, la autoridad competente podrá suspender cualquier otra actividad si supone un riesgo de contagio.

4.- Transportes: La oferta en el transporte de viajeros queda reducida en un 50%, salvo los de cercanías, autonómicos y locales.

En sucesivas medidas se regularán las condiciones del transporte de mercancías.

5.- Medidas Laborales: Hasta la aprobación del paquete de medidas que, expresamente, regule las consecuencias laborales de la declaración del estado de alarma, las empresas que hayan visto suspendida su actividad podrán solicitar de la autoridad laboral la suspensión temporal de los contratos de trabajo.

Aquellas otras cuya actividad no haya sido suspendida pero la declaración del estado de alarma conlleve una reducción de su actividad podrán solicitar la suspensión o reducción de la jornada de sus trabajadores a través del ERTE basado en causas económicas, productivas u organizativas.

6.- Plazos Judiciales y Administrativos: El Real Decreto suspende los plazos procesales, hasta el momento en el que pierda vigencia el Real Decreto, salvo para cuestiones relacionadas con derechos fundamentales, internamientos psiquiátricos no voluntarios, protección de los menores, violencia sobre la mujer, habeas corpus y procedimientos con detenidos o cusas con preso.

Se suspenden los plazos de prescripción y caducidad.

También se suspenden los plazos en los procedimientos administrativos. Es importante mencionar que la suspensión de los plazos administrativos regulada en el Real Decreto debe ser completada con el reciente Real Decreto Ley 7/2020, de 13 de marzo, por el que aquellos contribuyentes con un volumen de operaciones no superior a 6.010.121,04 € en el año 2019, podrán aplazar hasta SEIS MESES sus deudas tributarias, declaraciones y liquidaciones fiscales cuyo plazo de presentación e ingreso finalice ENTRE EL 13 DE MARZO DE 2020 Y EL 30 DE MAYO DE 2020, siempre que las solicitudes de aplazamiento no superen los 30.000 €.

Dueñas Ruart Abogados

Artículo: Telefarmacia y Coronavirus – Marco Jurídico

Julio Pernas. Dueñas Ruart Abogados.
Secretario de la Sociedad de Farmacia Geriátrica SEFAGER

Una de las consecuencias de la crisis del COVID-19 es poner de manifiesto la fragilidad de las personas dependientes en sus domicilios, más ante este tipo de circunstancias adversas. Por ello urge que quede clarificado el marco jurídico para una necesidad social que en España los profesionales llevan reclamando desde los años 90: la atención domiciliaria en su vertiente farmacéutica.

Evidentemente está en juego un negocio potencialmente millonario y resulta a veces difícil deslindar las dudas jurídicas del verdadero interés social y del juego de poder de lobbys profesionales y de la industria. Así es notorio que Amazon está luchando por controlar ese mercado de la farmacia a domicilio. Y a nivel nacional esta es una guerra de muchos frentes: de los farmacéuticos hospitalarios frente a las oficinas de farmacia representadas por los Colegios de Farmacéuticos; de estos contra sus colegiados (u otras empresas) con iniciativas disruptivas; del colectivo de enfermeros frente al de farmacéuticos, etc.

Aquí intentaremos resumir, primero, los distintos modelos en el mercado y, luego, las certezas jurídicas, para que cada uno saque sus propias conclusiones.

Con independencia de otras empresas que han centrado su enfoque en la atención farmacéutica domiciliaria el primer intento de telefarmacia privada a gran escala que nos consta fue el caso de Yofarma, empresa a la que el Colegio de Farmacéuticos de Madrid hizo la vida imposible hasta el punto de que dio lugar a una denuncia ante la CNMC. El expediente finalizó con una terminación convencional que, a lo que parece, llegó demasiado tarde para un proyecto empresarial herido de muerte. Un segundo modelo más reciente ha sido el de Glovo que sobre el papel iba a comprar por ti a la farmacia pero cometió el error de establecer un sistema que redirigía a ciertos productos y sobre todo a ciertas farmacias concertadas lo que de alguna forma daba a entender que era una venta encubierta, lo que supuso una prohibición por la AEMPS a instancias del Consejo General de Colegios Farmacéuticos, partiendo de la normativa específica de venta por internet de medicamentos.

Finalmente tenemos el reciente caso de Telefarma App que parecía volver al modelo “puro” de Yofarma pero sustituyendo -como pedían los tiempos- el teléfono por la aplicación en el móvil. No obstante, nuevamente a instancias del Consejo General de Colegios Farmacéuticos, la AEMPS prohibió su actividad lo que hizo a esa startup reaccionar con la máxima contundencia incluso querellándose contra la AEMPS, procedimiento todavía no resuelto por lo que nos consta.

Y ¿cuál es el marco jurídico para toda esta cuestión?

Hay que partir de la prohibición de venta de medicamentos a domicilio, tanto por Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Garantías y Uso Racional de Medicamentos y Productos Sanitarios, como la mayoría de las normativas autonómica. La norma estatal establece como infracción muy grave “Vender medicamentos a domicilio o a través de internet o de otros medios telemáticos o indirectos, en contra de lo previsto en esta ley o incumpliendo las disposiciones que regulen dicha modalidad de venta.”.

En cuanto a esa normativa específica de venta por internet el precepto clave del Real Decreto 870/2013, de 8 de noviembre, por el que se regula la venta a distancia al público, a través de sitios web, de medicamentos de uso humano no sujetos a prescripción médica es el artículo 1, no sólo porque establece el ámbito de aplicación que resulta de su título sino, también, porque establece que “(s)e prohíbe la venta de medicamentos a través de otros servicios de la sociedad de la información distintos a los regulados en este real decreto” lo que debe completarse con la previsión de que “(l)a venta de medicamentos únicamente puede realizarse directamente desde la oficina de farmacia responsable de la dispensación, sin intervención de intermediarios”.

En definitiva, queda bastante claro que la única venta a domicilio permitida de medicamentos sin prescripción médica (la de los con receta está totalmente prohibida) es por una oficina de farmacia, creando una web en los términos del citado real decreto y sin intervención de ningún intermediario. Pero lo cierto es que ni la oficina de farmacia física ni su eventual web están preparadas para atender las necesidades de las personas mayores y otras dependientes que no pueden acudir a esos puntos físicos ni usar esas webs o que aunque pudieran acudir a estas webs no pueden comprar en ellas los medicamentos que se les han prescrito por un médico.

Llegados a este punto surgen las preguntas: ¿es que nadie ha acudido nunca a una farmacia a comprar algo para un familiar o amigo en circunstancias especiales? ¿está prohibido? De ninguna manera, al contrario, está hasta legalmente previsto el caso más complicado, el de que un tercero adquiera para otra un medicamento con receta. Nos referimos al Real Decreto 1718/2010, de 17 de diciembre que para el caso de receta médica electrónica prevé en su artículo 9.2 “la identificación inequívoca (por el farmacéutico titular o su colaborador) del paciente, y en su caso de la persona en quien delegue”.

De otro lado, diremos que, a día de hoy, no existe ninguna normativa acerca del transporte de los medicamentos después del acto de su dispensación, que es esa venta regulada por el derecho administrativo en la correspondiente oficina de farmacia.

Otra cosa es lo que exija la diligencia, sobre todo existiendo Buenas Prácticas de Distribución y otros usos del tráfico sobre todo en relación a los medicamentos refrigerados.

En definitiva igual de claro que resulta que no es legal en España la venta a domicilio de medicamentos sino por las oficinas de farmacia (o en sus webs) no encontramos ninguna norma que impida realizar por cuenta de terceros, incluso de forma retribuida, prestaciones propias de los contratos de comisión, transporte u otros de prestación de servicios sanitarios. Siempre que se actúe por cuenta y en interés del comprador de medicamentos, incluso los sujetos a prescripción médica, la libertad es total, eso sí, a partir del momento de la dispensación en una oficina de farmacia y cumpliendo con su normativa estatal y autonómica. La clave para la viabilidad jurídica de ese negocio estará en demostrar que en ningún caso se actúa por cuenta e interés del vendedor, de la oficina de farmacia, como medio para encubrir una venta a domicilio.

En este marco señalado, la actividad que en su día propuso Yofarma resulta, en nuestra opinión, absolutamente legal. Como también la que puedan hacer plataformas de reparto a domicilio, siempre asegurando el buen estado de los medicamentos, conforme a las buenas prácticas y diligencia general en su transporte. Lo mismo puede decirse de Telefarma App siempre que no se pueda demostrar que está intermediando en relación con las webs autorizadas a oficinas de farmacia o realizando otra actividad prohibida.

Finalmente y de acuerdo con la libertad de ejercicio de las profesiones sanitarias (artículo 4 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre) nada impide a farmacéuticos realizar actividades domiciliarias de atención farmacéutica postdispensación o a enfermeros y otros sanitarios otras tareas complementarias en el campo de sus competencias profesionales.

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